BİLİŞİM SUÇLARI

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, nitelikli dolandırıcılık (TCK m 158/f)

Bilişim Suçları 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunun Onuncu Bölüm "Malvarlığına Karşı Suçlar" Kenar başlığı altında "Doladırıcılık Suçu" Kapsamında Düzenlenmiştir. Ceza Kanunda düzenlemeye ilişkin yasa maddeleri ;

Dolandırıcılık

Madde 157- (1) Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.

Nitelikli dolandırıcılık

Madde 158- (1) Dolandırıcılık suçunun; a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle, b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle, c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle, d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle, e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak, f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle, h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında, i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle, j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla, k) Sigorta bedelini almak maksadıyla, l) (Ek: 24/11/2016-6763/14 md.) Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle, İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/19 md.; Değişik: 3/4/2013-6456/40 md.) Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.

(2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.

(3) (Ek fıkra: 24/11/2016-6763/14 md.) Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır.

Daha az cezayı gerektiren hal

Madde 159- (1) Dolandırıcılığın, bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi halinde, şikayet üzerine, altı aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.

Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf

Madde 160- (1) Kaybedilmiş olması nedeniyle malikinin zilyedliğinden çıkmış olan ya da hata sonucu ele geçirilen eşya üzerinde, iade etmeksizin veya yetkili mercileri durumdan haberdar etmeksizin, malik gibi tasarrufta bulunan kişi, şikayet üzerine, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.

Etkin pişmanlık

Madde 168 – (Değişik: 29/6/2005 – 5377/20 md.) (1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs (…) suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. (2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir. (3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir. (4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır. (5) (Ek: 2/7/2012 – 6352/84 md.) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.

Hukuki İnceleme Konumuz : T.C.K m 158/f

Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle, dolandırıcılık suçlarının Yargıtay İçtihatları ve Öğretideki görüşler ışığında; "Mağdurun Ağır Kusuru" kapsamında irdelenmesi ile ilgili hukuki değerlendirme olacaktır.

Suç failleri çoğu zaman Sosyal Medya üzerinden sahte hesaplar oluşturarak, bilişim sistemleri üzerinden oluşturdukları bahis siteleri üzerinden, mağdurlara tuzaklama yapmak suretiyle, yüklü miktarda para kazandıkları algısı yarattıkları, buna kanan Mağdurların yüklü miktarda para kazanma hırslarıyla dolandırıcı faillere ulaştıkları, fiili ve maddi vakıaya dair gerçekliktir. Somut bir vakada Müşteki "Sayfasını takip ettiğim ........ isimli instagram kullanıcısının hesabının story kısmında bahis kuponu ile yüklü miktarda para kazandığını belirten paylaşımlar olduğunu gördüm. Bunun üzerine orada etiketlenen ......... hesabına nasıl bahis kuponu yapıldığını sordum." demekte "devamında değişik tarihlerde Bahis sitesinden kolay yoldan yüklü miktarda para kazanmak için Sanık.............. nın hesabına değişik miktarlarda para gönderdiğini belirmektedir.

Müştekiler somut bazı vakalarda kendi anlatımı ve kabulü ile sanal bahis siteleri üzerinden kumar amacıyla; "kolay yoldan yüklü miktarda para kazanma" hırsına ve hevesine kapıldığını kabul ve beyan etmektedir. "Kolay yoldan yüklü miktarda para kazanma" tercihi müştekinin kendi rızası ile seçimi olmaktadır. Bahis veya Kumar Sitelerinden kolay yoldan yüklü miktarda para kazanılabileceği gibi yüklü miktarda para kaybetme risklerinin olduğu, kumar tercihinin inkar edilemeyecek bir gerçekliğidir. Ortalama bir insan kumar tutkusu olsun veya olmazsın bu riskleri bilebilecek düşünce düzeyinde olduğu kabul edilir. Yasa dışı bahis siteleri üzerinden kolay yoldan para kazanma fiili kumarın bir çeşididir. "Bahis: Sonucu belli olmayan ancak, var olabilecek sonuçlara göre bazı kazanımlar veya bazı kayıplara sebep olunacağı bilinen organizasyon, yasal olmayan yollarla yapılan bahis işlemleri" sözlük anlamıyla tanımlanmıştır. "Kumar : Bir şansa dayalı olarak oyun oynanarak para kazanma amacı güden faaliyetler." Sözlük anlamıyla tanımlanmıştır. Gerek Bahis, gerekse Kumar benzer sözlük anlamıyla tanımlanmakla birlikte her iki organizasyonun ortak hedef ve amacı bu tercihlere yönelen kimsenin fiili, eylemi "KOLAY YOLDAN YÜKLÜ MİKTARDA PARA KAZANMA" hırsı olarak tanımlanabilir.

Kanaatimize göre ; Bazı Müştekiler kendi tercih ve eylemleri ile "Kolay yoldan yüklü miktarda para kazanma" hırsıyla işlenen suçun müsebbibi ve ortak suçlusudur. (7258 Sayılı Kanunun 5. Maddesi gereği yasadışı bahis cezasının failidir.) Müşteki kendi eylemi ile Borçlar Kanunu 41. Maddesinde tanımlanan "zarar ika eden" ve "sebebiyet veren" faildir. Müşteki kendi kusuru ile kendi aleyhine zararın meydana gelmesine sebebiyet vermiştir. "Hukuk Kusuru : Failin haksızlık teşkil ettiğini bildiği halde bir fiili işlemesi sonucu doğan hukuki sorumluluğu ve kınanabilirliği ifade eder." şekilde tanımlamıştır. Müştekinin "kolay yoldan yüklü miktarda para kazanma" eylemi hukuk tarafından kınanan bir eylemdir." Kusur yeteneği ise; Kişinin doğruyu yanlıştan, haklıyı haksızdan ayırabilme ve buna göre davranabilme kabiliyetidir. Hukukta "Aklen Sağlam ve fizyolojik olarak gelişmiş insanların kusur yeteneğine sahip olduğu karinesi geçerlidir. Müşteki bahis sitelerinde kumar oynaması halinde kolay yoldan yüklü miktarda para kazanabileceği gibi, kolay yoldan yüklü miktarda para kaybedebileceğini bilebilecek derecede "aklen sağlam" ve fizyolojik olarak gelişmiş kapasitededir. Fiilin işlenmesinde müştekinin bu gibi durumlarda "Ağır Kusuru" nun olduğu hukuk nezdinde kabul görmesi gerekir. Ekonomist MAHFİ EĞİLMEZ Hocanın söylemi ile "Bedava peynir fare kapanında olur." tespiti müştekilerin bu gibi durumlarda kendi "Ağır Kusuru" ile kendi zararına sebebiyet verdiğinin kabulünü gerektirir. "Zarar Görenin Kusuru : Akıllıca iş gören, mantıklı bir kişinin, kendi yararı gereği zarara uğramamak adına kaçınacağı veya kaçınması gerektiği halde gerçekleştirdiği özensiz, dikkatsiz veya iradi bir eylemdir." Müşteki kaçınacağı, kaçınması gerektiği halde, özensiz, dikkatsiz ve iradi eylemi ile zararın meydana gelmesine sebebiyet vermiştir. Zararın sonuçlarına katlanması esastır. Hukukun genel ilkelerinden biri; "Hiç kimse kendi kusuruna dayanarak başkalarından hak talep edemez. (Kimse kendi kanunsuzluğundan faydalanamaz / Nemo auditur propriam turpitudinem allegans) ilkesidir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin, 28/11/2017 Tarih, 2016/6325 Esas. 2017/6651 Karar Sayılı İçtihadı.) bu yöndedir. Bu gibi durumlarda müştekinin ağır kusurunun, sanıkların suç kastına ilişkin illiyet bağının kesildiği, suç sebebiyle yasal cezalandırma koşulunun gerçekleşmeyebileceği hususu tartışma konusu olabilecektir. Ayrıca zararın sanık veya sanıklarca karşılanmamış olmasına rağmen Müştekinin "Ağır Kusuru" zararın doğmasına sebebiyet verdiği halde; TCK m 168 kapsamında sanığın etkin pişmanlığa ilişkin, lehe kanun hükmünün uygulanması hukuki tartışma konusu yapılmalıdır. Bu takdirde müştekinin rızası aranmaksızın sanık veya sanıkların etkin pişmanlık hükümlerinden yararlandırılması gerekir. Kanunda bu konuda açık bir hüküm olmamasına rağmen yargılamada Hakim takdiri indirim sebeplerine dayalı, takdir yetkisi kapsamında cezada indirim uygulayabilir. Bam ve Yargıtay içtihatları ile, kanundaki boşluğun İçtihat yoluyla giderilmesine ihtiyaç vardır.

Ceza Hukukunda illiyet bağı ; "Ortaya çıkan zarar ile failin davranışı (Fiil) arasındaki bağlantı olarak tanımlanabilir." Maddi Hukukta da Ceza Hukukunda da, sorumlu tutulabilmek için uygun illiyet bağının varlığı aranır. Bu bağ, failin gerçekleştirdiği fiil ile meydana gelen sonuç arasındaki ilişkiyi kurar. Suçun belirlenmesinde yalnızca fiilin gerçekleşmesi yeterli değildir. Fiil ile meydana gelen sonuç arasında doğrudan bir nedensellik bağı olmalıdır. Böyle bir bağ kurulamıyorsa sorumluluk oluşmaz." Öğreti ve Yüksek Yargıtayın kabulü de bu yöndedir. "Mağdurun kastı ve Ağır Kusuru" sanığın suç işlemesindeki uygun illiyet bağının kesmiş olduğu kabul edilir. Hukukun temel kuralının uygulama alanı bulması halinde "Fiil ile meydana gelen sonuç arasında doğrudan bir nedensellik bağı olmadığı" tartışma konusu olabilecektir. Bu takdirde sanıklar açısından suçun yasal unsurlarının oluşup oluşmadığı, cazlandırılabilme koşulunun gerçekleşip gerçeklemediği her somut olayın özelliğine göre tartışma konusu olabilecektir.

Öğreti ve Emsal Yargıtay İçtihatları :

Zarar görenin kusurlu ve/veya özensiz davranışıyla katkıda bulunduğu zarar bakımından sorumluluğu paylaşması gerektiğinin hukuki dayanağı TMK madde 2 uyarınca dürüstlük kuralıdır. Müterafik kusurun düzenlendiği Türk Borçlar Kanunu madde 52/f.1 dürüstlük kuralının sorumluluk hukukundaki özel bir görünümüdür. Bu doğrultuda zarar gören kişinin, gerekli özeni göstererek ortaya çıkmasını engelleyebileceği zararların tazminini istemesi çelişkili davranış sayılacak ve çelişkili davranma yasağını ihlal edecektir.

Yargıtay 4. Hukuk Dairesi 26.02.1979 tarih, 1978/5666 E., 1979/2516K. sayılı kararında: Zarar görenin kusurunu şu şekilde tanımlanmıştır; “…Genellikle birlikte kusur olarak nitelenen bu kusur, aklı başında (makul) bir kimsenin kendi çıkarları için sakınacağı ve sakınması gerekli olan düşüncesiz bir hareket olarak tanımlanmaktadır. Zarara uğramamak için gerekli özeni göstermeyen veya zararın meydana gelmesini isteyen kimse, bu hareket tarzının sonuçlarına katlanmalı ve bu davranışının zararın meydana gelmesinde oynadığı role, etkisine ve derecesine göre zararı kısmen veya tamamen üzerine almalıdır. Çünkü, kendi kusuruyla sebebiyet verdiği ya da artmasına neden olduğu zararın ödettirilmesini istemek TMK’nın 2. maddesinde sözü edilen dürüstlük kuralına aykırı olacaktır…”

TBK madde 63 uyarınca zarar görenin rızası hukuka uygunluk sebepleri arasında sayılmıştır. Müterafik kusurun düzenlendiği TBK madde 52 ile ise zarar görenin hukuka uygunluk nedeni olmayan rızası düzenlenmiştir. Bu doğrultuda zarar gören, zararı doğuran fiile rıza göstermişse birlikte kusur mevcuttur.

Zarar görenin kusurlu ve/veya özensiz davranışı; haksız fiilin meydana gelmesinden önce gerçekleşmişse, zarar gören, zararın doğmasına katkıda bulunmuştur. Zarar görenin, zararın doğmasına sebebiyet veren kusurlu davranışı, zarar verenin zararla olan nedensellik bağını kesecek nitelikte ise zarar veren/tazminat yükümlüsü sorumluluktan tamamen kurtulur.

Yargıtay 2. Ceza Dairesinin 20/06/2016 tarihli ve 2016/6021 esas, 2016/11619 karar sayılı; ilâmı ; “Dosya kapsamına göre; sanığın öğrenci olduğu Sinop ilinde internet ortamında ICQ programında tanıştığı Rusya Devletinde bulunan kişilerin sanığa şirketlerinin bilgisayar yazılımı yaparak Türkiye’de bulunan firmalara sattıklarını ancak ücretlerin ödenmesinde problem yaşadıklarını bu nedenle de firmalar ile aralarında çıkacak anlaşmazlıkları çözecek iyi derecede İngilizce bilen eleman aradıklarını söyleyerek iş teklif ettikleri, sanığın da öğrenci olması nedeniyle harçlığını çıkarmak için teklifi kabul ettiği, bu kişilerin sanığın hesabına suç tarihinde para havale ederek bu parayı… vasıtasıyla göndermesini istedikleri, sanığın iş sözleşmesini göndermelerini istediğinde ise sana güvenmemiz için bu havaleleri gönder sonra sözleşmeyi göndereceğiz demeleri üzerine sanığın havaleyi gerçekleştirdiğinin anlaşılması karşısında; sanığın savunmasının aksine suç kastı ile hareket ettiğine dair mahkumiyetine yeter bir delil bulunmadığı gözetilmeden, sanığın beraatine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde mahkûmiyetine karar verilmesinde isabet görülmemiştir.”

Yargıtay 15. Ceza Dairesi 16.12.2015 T. 2013/20381 E. 2015/32325 K. "Sanığın Antalya Sebze Halinde kabzımal olarak komisyonculuk yaptığı ve bu işle geçindiği, diğer sanık R.. D..’in katılanlardan almış olduğu sebze ve meyvelerden bir kısmını sanık F.. Y..’in iş yerine sattığı, sanık F.. Y..’in diğer sanığın dolandırıcılık eylemine katıldığına ilişkin soyut iddiadan başka sanığın mahkumiyetine yeterli şüpheden uzak kesin ve inandırıcı delil elde edilemediği ve bu itibarla sanığın beraati gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması, Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8/1.maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK’nın 321. maddesi uyarınca BOZULMASINA" benzer bir olayda sanık lehine karar verilmiştir.

Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 29.11.2022 tarihli, 2022/204 E. ve 2022/749 K. sayılı kararı; “Banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanıldığından söz edilebilmesi için, dolandırıcılık fiili gerçekleştirilirken banka veya diğer kredi kurumunun mutat faaliyetlerinden ya da bu faaliyeti yürüten süjelerinden yararlanılması ya da banka ve kredi kurumlarının mutat faaliyetleri nedeniyle üretmiş oldukları maddi varlıkların suçta araç olarak kullanılması gerekmektedir”.

Öğretide Suçun Yasal Unsurları :

Mal varlığının yanında irade özgürlüğünün de korunduğu dolandırıcılık suçunun oluşabilmesi için;

1. Failin bir takım hileli davranışlarda bulunması,

2. Hileli davranışların mağduru aldatabilecek nitelikte olması,

3. Failin hileli davranışlar sonucunda mağdurun veya başkasının aleyhine, kendisi veya başkası lehine haksız bir yarar sağlaması, Şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

Fail kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlar yapmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile eylem arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçüler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik bir zarar olmalıdır.

"Fail, mağdura, başkasının hesap numarasını vermiş ve mağdurun gönderdiği parayı bir başkası çekerek faile vermiş ise, parayı çeken kişi ile fail arasındaki iştirak iradesi tartışılmalıdır. Bu kişinin de fail tarafından kandırılmış olabileceği hususu, göz önünde bulundurulmalıdır."

" Fail, A kişisini internetten dolandırırken, A kişisi, faile gönderdiği parayı, başkasından alıp faile göndermiş ise, suç, paranın alındığı üçüncü kişiye karşı değil, failin hilesine muhatap olan A kişisine karşı işlenmiş olacaktır. Dolandırıcılık suçunda geçerli olan bu kural, “muhatabiyet kuralı” olarak nitelendirilebilecektir. Böylece, suçun, failin hilelerine maruz kalan ve iradesi sakatlanan kişiye karşı işlendiği kabul edilecektir."

Bazı somut vakalarda Sanığın gönderilen para üzerinde hiçbir şekilde tasarrufu olmadığı, haksız bir yarar sağlamadığı, durumlarda sanığın masumiyet karinesindem faydalandırmak esas olmalıdır. Zira "Ceza Yargılamasının temel kuralı olan ; "Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel koşulu suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikte ispat edilmesidir."

Yargıtay İçtihatları Işığında Nitelikli Dolandırıcılık Suçana İlişki Hukuki Nitelendirme :

"Amacı somut olayda maddi gerçeğe olaşarak adaleti sağlamak, suç işlendiği sabit olan faili cezalandırmak, kamu düzeninin bozulmasını önlemek ve bozulan kamu düzeninin yeniden kurmak olan ceza muhakemesinin en önemli ve evrensel ilkelerinden birisi, uygulama ve öğretide "suçsuzluk" ya da "masumiyet karinesi" olan kuralın uzantısı; Latincede "in dubio pro reo" olarak ifade edilen "Şüpheden sanık yararlanır" ilkesidir. Bu ilkenin özü, ceza davasında sanığın mahkumiyetine karar verilebilmesi bakımından gözününde bulundurulması gereken herhangi bir soruna ilişkin şüphenin mutlaka sanık yararına değerlendirilmesidir. Oldukça geniş bir uygulama alanı bulan bu kural, dava konusu suçun işlenip işlenmediği ve gerçekleştirme biçimi konusunda şüphe belirlemesi halinde de geçerlidir. Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak bir kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlanmamış olay ve iddialar sanık aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, toplanan delillerin bir kısmına dayanıp, diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate göre değil kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve bu ispat, hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkan vermeyecek açıklıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa ihtimale dayanarak sanığın mahkumiyetine karar vermek, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm kurmak anlamına gelecektir." (Yargıtay 1. Ceza Dairesi 2014/3253 Esas, 2014/5690 Karar sayılı ilamı.)

YCGK, E. 2008/6-256T, K. 2009/79, T. 31.03.2009. İlamında ; “Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan “şüpheden sanık yararlanır” kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulunun, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlı olduğu, gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılmamış olan olaylar ve iddiaların, sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamayacağı, ceza mahkumiyetinin, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanması gerektiği, bu ispatın, hiçbir kuşku ve başka bir türlü oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olması gerektiği, yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmanın, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına geleceği dikkate alınmalıdır.” şeklindedir.

Trabzon Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza DairesiE.2023/804, K.2023/831, T.17.05.2023 kararında; " Sanığın dava konusu hileli işlemle doğrudan bağlantısının ispat edilemediği veya bağlantıya dair ciddi şüphe bulunduğu hallerde beraat kararları verilmesi gerektiğini içtihat etmişti."

Yargıtay 11. Ceza Dairesinin 04.06.2024 tarihli, 2021/16966 E. , 2024/7470 K. sayılı bu kararında; Banka hesabını kullandıran sanığın dolandırıcılık suçuna ilişkin hukuki durumuna ilişkin güncel ve önemli emsal kararında; "Kartının iptal olduğunu söyleyen diğer sanığa arkadaşlıktan, ahbaplıktan kaynaklanan güvenden ötürü kullandıran, ilgili banka hesabına transfer edilen bu tutarlardan herhangi şekilde pay/komisyon veya belirli bir oran aldığı ispatlanamayan sanığın beraatine karar verilmesine gerektiği yönünde karar vermiştir. Yargıtay, somut olayda banka kartını tanışıklık ve güven ilişkisine dayalı olarak kullandıran ve hesaba gelen paradan herhangi bir menfaat temin etmeyen sanık hakkında, suç işleme kastı olmadığına hükmederek mahkûmiyet kararını bozmuştur. Kararda özellikle vurgulanan husus, sanığın dolandırıcılık kastıyla hareket ettiğine dair somut ve inandırıcı delillerin bulunmaması halinde, sanık hakkında mahkûmiyet değil, beraat kararı verilmesi gerektiği." Yönündedir.

Öğretide ; Hukuk devletinde hukuk güvenliğinin sağlanması esastır. Bu meyanda "ceza yargılamasının temel amacı, şüpheliyi cezalandırmak değil, şüphe altında olan kişinin iddia olunan eylemi gerçekleştirip gerçekleştirmediğinin evrensel hukuk ilkeleri ışığında araştırıp ortaya çıkarmaktır. Maddi gerçek ancak hukuka uygun yöntemlerle elde edilecek delillerle sağlanabilir. Potansiyel düşman olarak görülen kişilere yönelik kurguya dayalı iddialar üzerinden soruşturma ve yargılamalar "Hukuk Güvenliğini" tehdit etmektedir. Keza hukuka aykırı kararlara sebebiyet vermektedir. Hukukun ışığında bireysel özgürlüğün teminat altına alınması, toplumsal hukuk güvenliği için gereklidir. Maddi gerçek her türlü kuşkudan arındırılmış şekilde ortaya çıkarılması toplumsal vicdanı rahatlatacak, adalete olan güveni arttıracaktır." / (Ceza Hukuku Bilinci Doç. Dr. Cengiz Apaydın, İstanbul Anadolu C. Savcısı)

T.C. YARGITAY 2. CEZA DAİRESİ E. 2014/37402 K. 2017/6916 / T. 14.6.2017

• BİLİŞİM SİSTEMİNE HUKUKA AYKIRI MÜDAHALE SURETİYLE HAKSIZ ÇIKAR SAĞLAMA ( Katılanın Firmasına Ait Banka Hesabından Sanığın Banka Hesabına Para Havale Edildikten Sonraki Sanığın Banka Hesabına Ait Hesap Hareketlerinin Getirtilerek ve İlgili Bankadan Sorularak Paranın Kim Tarafından Nasıl ve Nerede Çekildiği veya Harcandığının Araştırılması Banka Şubesinden veya Bankamatiklerden Çekilmiş Olması Halinde Kamera Kayıtlarının Getirtilmesi Gereği )

• İZİNSİZ HAVALE İŞLEMİNDE İP NUMARASININ BELİRLENMESİ ( IP Numarasının Olay Tarihinde Bağlı Olduğu Bilgisayar İle IP Numarasının Kayıtlı Olduğu Kişilerin Kimlik Bilgilerinin ve Sanık İle İrtibatlarının Araştırılması ve Sanığın Suçu İşlemediğine Dair Savunmasının Doğru Olup Olmadığının Tespiti Bakımından Konusunda Uzman Bilirkişiden Rapor Alınması veya Bilişim Konusunda Teknik Yeterliliği ve Uzmanlığı Olan Kolluk Birimlerine İnceleme ve Araştırma Yaptırılacağı )

• KATILANIN BANKA HESABINDAN SANIĞIN BANKA HESABINA İNTERNET YOLUYLA VE KATILANIN ŞİFRELERİNİN ELDE EDİLEREK PARA AKTARILMASI ( TCK. Md.142/2-e'de Tanımlanan Suçu Oluşturduğu Gözetilmeden Hatalı Hukuki Nitelendirme İle Aynı Kanunun 244/4. Maddesiyle Uygulama Yapılmasının İsabetsizliği )

• EK SAVUNMA HAKKI ( İddianamede Sanık Hakkında Nitelikli Dolandırıcılık Suçundan Kamu Davası Açıldığı Halde Sanığa Ek Savunma Hakkı Verilmeden TCK. 244/4. Maddesinde Yer Alan Bilişim Sistemini Engelleme Bozma Verileri Yok Etme veya Değiştirme Suretiyle Menfaat Temin Etme Suçundan Cezalandırılmasına Karar Verilerek CMK. 226/1. Maddesine Aykırı Davranıldığı )

• HAPİS CEZASI VE ADLİ PARA CEZASININ BİRLİKTE DÜZENLENMESİ ( Bilişim Sistemine Hukuka Aykırı Müdahale Suretiyle Haksız Çıkar Sağlama - Sadece Hapis Cezasına Hükmedilmesinin İsabetsizliği )

5237/m.142/2-e,158/1-f,244/4, 5271/m.226/1

ÖZET : 1-Katılanın firmasına ait banka hesabından sanığın banka hesabına para havale edildikten sonraki sanığın banka hesabına ait hesap hareketlerinin getirtilerek ve ilgili bankadan sorularak, paranın kim tarafından, nasıl ve nerede çekildiği veya harcandığının araştırılması, banka şubesinden veya bankamatiklerden çekilmiş olması halinde kamera kayıtlarının getirtilmesi, kamera kayıtları temin edilmesi halinde de parayı çeken kişinin sanık olup olmadığı veya sanıkla irtibatlı olup olmadığının araştırılması, havale işleminin yapıldığı IP numarasının olay tarihinde bağlı olduğu bilgisayar ile IP numarasının kayıtlı olduğu kişilerin kimlik bilgilerinin ve sanık ile irtibatlarının araştırılması ve sanığın suçu işlemediğine dair savunmasının doğru olup olmadığının tespiti bakımından tüm deliller toplandıktan sonra, konusunda uzman bilirkişiden rapor alınması veya bilişim konusunda teknik yeterliliği ve uzmanlığı olan ilgili kolluk birimlerine gerekli inceleme ve araştırma yaptırılması ile yapılacak inceleme sonucuna göre deliller bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekir.

2-Katılanın firmasına ait banka hesabından sanığın banka hesabına internet yoluyla ve katılanın şifrelerinin elde edilerek para aktarılması eyleminin TCK'nın 142/2-e maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden hatalı hukuki nitelendirme ile aynı Kanunun 244/4. maddesiyle uygulama yapılması,

3-İddianamede sanık hakkında TCK. 158/1-f maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığı halde, sanığa ek savunma hakkı verilmeden TCK. 244/4. maddesinde yer alan bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suretiyle menfaat temin etme suçundan cezalandırılmasına karar verilerek CMK. 226/1. maddesine aykırı davranılması,

4- Sanık hakkında TCK. 244/4 maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulduğu ve anılan maddede hapis cezası ve adli para cezası birlikte düzenlendiği halde, sadece hapis cezasına hükmedilip adli para cezasına hükmedilmemesi, bozmayı gerektirmiştir.

DAVA : Dosya incelenerek gereği düşünüldü:

KARAR : 5237 Sayılı TCK'nın 53. maddesinin bazı bölümlerinin iptaline dair Anayasa Mahkemesi'nin 24/11/2015 tarihinde yürürlüğe giren 08/10/2015 gün ve 2014/140 esas, 2015/85 Sayılı kararı da nazara alınarak bu maddede öngörülen hak yoksunluklarının uygulanmasının infaz aşamasında gözetilmesi mümkün görülmüş; dosya içeriğine göre diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Ancak; 1-) Katılanın kovuşturmadaki anlatımından, olay günü önce... isimli kişinin banka hesabından 1.000,00-TL paranın katılanın yetkilisi olduğu Makina firmasının hesabına aktarıldığı, aynı gün katılanın anılan firmasının hesabından da 4.600,00-TL paranın sanığın banka hesabına aktarıldığının ve dava dışı şahsın hesabından 1.000,00-TL paranın aktarılması eylemine dair olarak da dava açıldığının anlaşılması karşısında; ilgili dosyanın araştırılarak, mümkünse dosyaların birleştirilmesi, olmadığı taktirde dava dosyasının bu davayı ilgilendiren delillerinin onaylı örneklerinin dosya içine konularak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerektiği gözetilmeden yazılı biçimde hüküm kurulması,

2-) Katılanın firmasına ait banka hesabından sanığın banka hesabına para havale edildikten sonraki sanığın banka hesabına ait hesap hareketlerinin getirtilerek ve ilgili bankadan sorularak, paranın kim tarafından, nasıl ve nerede çekildiği veya harcandığının araştırılması, banka şubesinden veya bankamatiklerden çekilmiş olması halinde kamera kayıtlarının getirtilmesi, kamera kayıtları temin edilmesi halinde de parayı çeken kişinin sanık olup olmadığı veya sanıkla irtibatlı olup olmadığının araştırılması, havale işleminin yapıldığı IP numarasının olay tarihinde bağlı olduğu bilgisayar ile IP numarasının kayıtlı olduğu kişilerin kimlik bilgilerinin ve sanık ile irtibatlarının araştırılması ve sanığın suçu işlemediğine dair savunmasının doğru olup olmadığının tespiti bakımından tüm deliller toplandıktan sonra, konusunda uzman bilirkişiden rapor alınması veya bilişim konusunda teknik yeterliliği ve uzmanlığı olan ilgili kolluk birimlerine gerekli inceleme ve araştırma yaptırılması ile yapılacak inceleme sonucuna göre deliller bir bütün halinde değerlendirilerek sanığın hukuki durumunun takdir ve tayini gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu ile eksik inceleme ve kovuşturma sonucu yazılı şekilde hüküm kurulması,

3-) Katılanın firmasına ait banka hesabından sanığın banka hesabına internet yoluyla ve katılanın şifrelerinin elde edilerek para aktarılması eyleminin 5237 Sayılı TCK'nın 142/2-e maddesinde tanımlanan suçu oluşturduğu gözetilmeden hatalı hukuki nitelendirme ile aynı Kanunun 244/4. maddesiyle uygulama yapılması,

4-) Kabule göre de; a-) İddianamede sanık hakkında 5237 Sayılı TCK'nın 158/1-f maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçundan kamu davası açıldığı halde, sanığa ek savunma hakkı verilmeden 5237 Sayılı TCK'nın 244/4. maddesinde yer alan bilişim sistemini engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suretiyle menfaat temin etme suçundan cezalandırılmasına karar verilerek 5271 Sayılı CMK'nın 226/1. maddesine aykırı davranılması,

b-) Sanık hakkında 5237 Sayılı TCK'nın 244/4 maddesi uyarınca mahkumiyet hükmü kurulduğu ve anılan maddede hapis cezası ve adli para cezası birlikte düzenlendiği halde, sadece hapis cezasına hükmedilip adli para cezasına hükmedilmemesi,

SONUÇ : Bozmayı gerektirmiş, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebeplerden dolayı istem gibi BOZULMASINA, bozma sonrası kurulacak hükümde 1412 Sayılı CMUK'nın 326/son maddesinin gözetilmesine, 14.06.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

"Sanığın, gazeteye satış ilanı vererek, kendisini telefonla arayan katılandan, kapora adı altında banka hesabına havale yaptırmak suretiyle para almaktan ibaret eyleminde, bankanın sadece ödeme aracı olduğu, katılanın aldatılmasında etkisinin bulunmadığı cihetle eylemin, 5237 sayılı TCK’nin 157/1. maddesinde tarif edilen dolandırıcılık suçunun oluştuğu gözetilmeden, yazılı şekilde 5237 sayılı TCK’nin 158/1-f maddesi ile hüküm kurularak fazla ceza tayini, bozma nedenidir (Y15CD-K.2014/361)."

Netice itibariyle :

Müştekinin "kolay yoldan yüklü miktarda para kazanma" amacıyla bahis sitelerine para transfer ettiğini, kabul ettiği durumlarda "Mağdurun kastı ve Ağır Kusuru" sonucu dolandırıcılık fiili gerçekleşmiş ise; "Kimse kendi kanunsuzluğundan faydalanamaz / Nemo auditur propriam turpitudinem allegans ilkesi" gereği sanıkların üzerine atılı suç işleme kastına dair (nedensellik bağı) uygun illiyet bağı kesilmiş kabul edilmeli. Her olayın özelliğine göre maddi ve hukuki olgular ışığında; Sanık veya sanıklar açısından yasal cezalandırılabilme koşulu gerçekleşmediğinden Beraat Kararı verilmelidir.

KAYNAKLAR:

• Türk Ceza Kanunu : Mezuat

• Yargıtay İçtihatları : Yargıtay